ÖZ

Bu çalışmamızda Türk Hukuk sistemince tanınan cinsiyet kimliği kavramına ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 40’ıncı maddesinde düzenlenen cinsiyet değiştirme operasyonuna hukuki olarak değinilecek olup kanun koyucunun ilgili maddede lafzi olarak değindiği transseksüel kavramının hukuki yönleri açığa çıkarılacaktır. Sırasıyla önce Türk Medeni Kanunu’nun 40’ıncı maddesi teknik açıdan incelenecek olup hukuki sonuçlarına değinilecek, ardından ilgili yargı kararları paylaşılacaktır. Sonuç kısmında açıklamalarımız önerilerimizle birlikte sunulacak olup çalışmamız nihayete erecektir.

Anahtar Kelimeler: Cinsiyet Değiştirme, Kimlik, Türk Medeni Hukuku

GİRİŞ

Türk Hukuk sisteminde cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği kavramları tam manasıyla korunmamakta, genel ahlak ve toplum yararı adı altında bu gruplara hukuken sağlanması gereken güvenceler sağlanmamaktadır. Yalnızca sosyokültürel açıklamalarla değil, idarenin çeşitli mekanizmalarında da bu grupların söz yerindeyse hırpalandığı somut uyuşmazlıklarda karşımıza çıkmaktadır. Buna rağmen hukuk sistemimiz küresel bir takım gelişmelere uyum sağlayarak transseksüel bireylerin mağduriyetlerini ciddiye almış ve bu doğrultuda birtakım düzenlemelere gitmiştir.

Türk Hukukunun sağladığı kazanımlar her ne kadar şekilci ve normatif bir dizi düzenlemeyi beraberinde getirse de hukuken somutluk kazanan ve korunan değerin varlığı, Türk Hukuk sisteminin “genel ahlak” kavramından uzaklaşarak insan haklarına daha saygılı bir profil elde etmesine yarar sağlamıştır. Bununla beraber ilgili kanun maddesi hem 22.11.2001 tarihli ve 4721 sayılı Medeni Kanun’un kabulü esnasında hem de 4721 sayılı kanunun yürürlük süresince getirilen düzenlemelerle insan haklarına daha saygılı bir hal almıştır.

1. CİNSİYET DEĞİŞİKLİĞİNE İLİŞKİN YASAL DÜZENLEMELERİN GELİŞİMİ

3444 Sayılı ve 04.05.1988 Tarihli 743 Sayılı Türk Kanunu Medenisinin Bazı Maddelerinin (…) Değiştirilmesine Dair Kanun ile birlikte 743 sayılı Türk Kanunu Medenisinin 29.maddesine eklenen cinsiyet değişikliğine izin veren 2.fıkra ile Türk Medeni Hukuk literatüründe transseksüel bireyler somut bir varlık kazanmıştır. Bu kazanımla birlikte Medeni Kanunu’muzun esinlendiği İsviçre Medeni Kanunu’ndan farklı olarak ve aynı zamanda çok önceleri transseksüel bireylerin hukuki kazanımları sağlanmıştır. Böylece Türk kanun koyucusu 1972 tarihli İsveç, 1980 tarihli Alman, 1982 tarihli İtalyan kanun koyucularının aksine özel kanun çıkarma yolunu tercih etmemiş, 1985 tarihli Hollanda kanun koyucusu gibi cinsiyet değişikliğine ilişkin hükümlere Medeni Kanun içinde yer vermiştir.

3444 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden önce Türk hukukunda cinsiyet değişikliğine ilişkin herhangi bir açık düzenleme mevcut değildi. Cinsiyet değişikliği meselesi ilk defa, yurt dışında cinsiyet değişikliği ameliyatı geçiren ses sanatçısı Bülent Ersoy’un bu değişikliği nüfus siciline yansıtmak istemesi nedeniyle açtığı davaların Yargıtay’ın önüne gelmesi ve Yargıtay’ın bu hususta görüşünü açıklamasıyla öğretide tartışma konusu olmuştur. Yargıtay, 3444 sayılı Kanun’la eski Medeni Kanun’da yapılan değişiklikten önce, cinsiyet değişikliği ameliyatı geçiren kişilerin nüfus kayıtlarının yeni cinsiyetlerine uygun olacak şekilde değiştirilmesi taleplerini mevcut yasal düzenlemelerin hukuki olarak cinsiyet değişikliğine izin vermediği gerekçesiyle reddetmekteydi. Yargıtay interseks (çift cinsiyetli doğanlar) bireyler dışındaki kişilerin cinsiyet değiştirmelerini asla kabul edilemez buluyordu. (Bknz. Yargıtay 2.HD, T: 27.03.1986, E: 651, K: 3256 ve T: 21.01.1982, E: 8911, K: 259)

743 sayılı Türk Kanunu Medenisi’ni yürürlükten kaldıran 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu 22 Kasım 2001 tarihinde kabul edildi ve 1 Ocak 2002’de yürürlüğe girdi. Buna göre 743 sayılı Kanun’un 29.maddesine denk düşen cinsiyet değişikliği düzenlemesi, 4721 sayılı kanunun 40.maddesiyle düzenleme altına alınmıştır. Buna göre yeni kanunun ilgili maddesi öğretideki kaygıları göz önüne alarak özellikle evlilik kurumunun ahvali hakkında yöneltilen eleştirilere cevap vermiş ve kanun koyucu bu eleştirileri dikkate alarak ilgili maddede cinsiyet değiştirme ameliyatının ön şartlarını ve ameliyat sonrasında nüfus siciline bu değişikliğin işlenmesinin şartlarını ayrı ayrı düzenlemiştir.

Türk Kanun Koyucusu büyük ölçüde Alman Transseksüeller Kanunu’ndan esinlenmiş fakat Alman sisteminden farklı olarak Türk Mahkemelerine ilk aşamadan itibaren izin yetkisi vermeyi uygun görmüştür. Dikkatle belirtmek isteriz ki bu izin yetkisi ilerleyen açıklarımızda da görüleceği üzere mahkemeleri bir nevi davalı kılığına büründürmekte ve transseksüel bireylere muhtelif sorunlar çıkarmaktadır.

1. TÜRK MEDENİ KANUNU MADDE 40 NEYİ, NEDEN DÜZENLER?

Türk Medeni Kanunu’nun 40’ıncı maddesi “Cinsiyet Değişikliği” işleminden söz eder ve kanun maddesi şöyledir:

“Cinsiyetini değiştirmek isteyen kimse, şahsen başvuruda bulunarak mahkemece cinsiyet değişikliğine izin verilmesini isteyebilir. Ancak, iznin verilebilmesi için istem sahibinin on sekiz yaşını doldurmuş bulunması ve evli olmaması; ayrıca transseksüel yapıda olup, cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunluluğunu bir eğitim ve araştırma hastanesinden alınacak resmî sağlık kurulu raporuyla belgelemesi şarttır.

Verilen izne bağlı olarak amaç ve tıbbî yöntemlere uygun bir cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmî sağlık kurulu raporuyla doğrulanması hâlinde, mahkemece nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılmasına karar verilir.”

İlgili kanun maddesinde görüldüğü üzere kanun koyucunun saydığı şartlardan hiçbiri seçimlik değildir; yani başvurucu bu şartların hepsini dava sonuçlanıncaya kadar yerine getirmekle yükümlüdür ve ancak bu şekilde hâkim, başvurucunun nüfus kütüğündeki cinsiyet hanesinin değiştirilmesine karar verebilir.

Kanun koyucunun bu şartları sıralarken “…istem sahibinin 18 yaşını doldurmuş bulunması…” şartıyla neyi kastetmeye çalıştığı akıllarda soru işareti yaratmaktadır. Çünkü hâlihazırda Medeni Hukuk literatüründe 18 yaş dava ehliyetini işaret eder ve bu bir genel esas hükmüyle uygulama alanı bulur. Bu noktada kanun koyucunun asıl amacını kanun maddesinin gerekçesine bakarak açıklamanın daha doğru olduğu görüşündeyiz. Gerekçesine göre;

“Henüz cinsiyet yönünden bir değişiklik zorunluluğu bulunmayan ya da böyle bir zorunluluğun olup olmadığı belli olmayan kişilerin bu yola başvurmasının önlenmesi bakımından en az on sekiz yaşını doldurmuş olması koşulu aranmış…”

Gerekçesine bakıldığı zaman görülüyor ki kanun koyucu hukuki bir ehliyet kaygısı olmaksızın toplumsal ve daha açık tabirle heteronormatif bir kaygıyla kişinin vazgeçme ihtimalini değerlendirmiştir. Kişinin 18 yaşına gelinceye dek hukuk sistemince varlığının reddedildiği, engellemeler ve kişisel kanaatlerle bekleme sürecine sokulduğu ilgili gerekçenin lafzından anlaşılmaktadır. Ne yazıktır ki kanun maddesinin ilgili lafzı hâlâ korunmakta ve transseksüel yapıda olan 18 yaş altı bireyler göz ardı edilerek kimliklerini 18 yaşından önce hukuken kazanamamaktadır. Söz konusu durum kimi vakalarda bireyin psikolojik sağlığını olumsuz olarak etkilemekte olup Eylül CANSIN adlı 23 yaşındaki transseksüel bireyin Boğaziçi Köprüsünden atlayarak intihar ettiği olayda, yazdığı intihar mektubu bu olumsuz duruma örnek teşkil etmektedir.

İlgili maddenin devamında “…evli olmaması; ayrıca transseksüel yapıda olup, cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunluluğunu bir eğitim ve araştırma hastanesinden alınacak resmî sağlık kurulu raporuyla belgelemesi şarttır.” denilmektedir. Bu şartta görüldüğü üzere transseksüel bireylerin hukuki güvencesinden ziyade nüfus sicilinin ve sair kişilik düzenlemelerinin tedbir altında tutulmak istendiği anlaşılmaktadır. Çünkü transseksüel yapıda olup homoseksüel bir birliktelik yaşamadığı sürece hiçbir bireyin hemcinsi olacak kimseyle bir evlilik kurmayacağı açıktır. Kanun koyucu biraz sonra gerekçesinde de değineceğimiz üzere soyut bir aile kavramı çerçevesinde bireylerin manevi ve medeni haklarına aykırı bir şekilde uluslararası insan hakları kavramına muhalefet etmektedir.

Kanun maddesinin gerekçesinde;

Toplumun temeli olan aile kurumunun cinsiyeti belirsiz kişiler nedeniyle sarsılmasını önlemek amacıyla öncelikle kişinin evli olmaması öngörülmüştür. Bu koşul kişinin bir yandan evliliğini sürdürmesi, öte yandan bu evlilik devam ederken cinsiyet değişikliğine gitmesi, bunun eşinin ya da çocuklarının ortak yaşantıları için yapmasının psikolojik ve ahlaki tersliklerinin önüne geçmek üzere konulmuştur. denilmektedir.

Görüldüğü üzere kanun koyucu birçok ifadesiyle insan haklarını ihlal ettiği ilgili gerekçesinde transseksüelitenin psikososyal yapısından habersiz ve yalnızca ahlaki boyutta normatif düzenleme ihtiyacıyla hareket etmiştir. Üstteki paragrafta açıkladığımız üzere transseksüellik bir cinsiyet kimliği olarak aynı kişinin homoseksüel yapısına engel teşkil etmemektedir. Fakat kanun koyucunun bu anlayış algısıyla hareket etmeksizin genel ahlakın bir ürünü olan aile kavramı üzerinden açıklamaya gitmesi, kuru bir endişenin ve beklenmeyeni düzenlemenin bizce kendisini ifade etmektedir. Bu düzenlemenin son cümledeki “ahlaki terslikler” açıklamasıyla İHAS madde 14’de düzenlenen ayrımcılık yasağına aykırı bir tutum sergilendiği görüşündeyiz. Çünkü İHAM vermiş olduğu çeşitli kararlarda ahlaki kaygıların pozitif hukukun önüne geçerek insan haklarına aykırı kararlar verilmesini ve buna yönelik hukuk yaratılması sürecini açıkça doğru bulmamaktadır. (Bknz. Rees / Birleşik Krallık, L. / Litvanya, P.V. / İspanya)

Maddenin devamında sağlık kurulu raporundan söz edilmektedir. Bu şartın diğerlerine nazaran daha olası olduğu izlenimi mevcutken pratikteki yansımaları hiç de öyle bir izlenime uygun düşmemektedir. İki ayrı açıklamayla bu şartı değerlendirmeyi uygun görüyoruz.

Buna göre öncelikle ruhsal sağlık açısından temin edilecek sağlık kurulu raporundan kastedilen nedir ve teşhis konulacak bir hastalığın varlığını kabul ederek mi sağlık kurulu raporu temin edilmesi gerekir? Bu sorularla ulaşmak istediğimiz şey tıbben elde edilmek istenen sonucun geciktirici ve doğal olarak mağduriyet yaratıcı unsurlarının ortaya çıkarılmasıdır. Aynı zamanda hukuken bu raporun temin süresinden söz edilmemiş ve doktorlara raporu sunmaları için bir süre tayin edilmemiştir. Burada doktorların kendi kişisel görüşleri çerçevesinde geciktirici inisiyatif kullanıp kullanmayacaklarının garantisini veren bir düzenleme görülmemektedir. Hukuk güvenliğini ve kamu vicdanını yaralayan bu tutumun somut birçok örneği de yaşanmaktadır. Bu örneklere yargı kararları başlığında değinilecektir.

Türkiye’de cinsiyet değiştirme işlemini gerçekleştirmeye ehil ve yetkili, cinsiyet değiştirme inceleme kuruluna sahip iki hastane bulunmaktadır. Bunlar Çapa Tıp Fakültesi Hastanesi ile Hacettepe Üniversitesi Hastanesi’dir. Görüldüğü üzere sağlığa erişim hakkının da ihmal edildiği mevcut durumlarla birlikte pek çok üniversitede hâlâ transseksüeller bireyleri tedavi etmeye ehil uzmanın bulunmaması hatta bu uzmanların muayene etmekten imtina etmesi bu bireylerin düzenin ve sistemin dışına itildiğinin üzücü bir portresidir.

İkinci açıklamamız sağlık kurulu raporunun psikiyatrik bir dizi testten sonra “hasta” kisvesi altına sokulan transseksüel bireylere uygun görme usulüne göre verilmesi durumudur. Ruhsal sağlık şeklinde lanse edilen somut bir duruma atıf yapan kanun koyucu, talep edilen sağlık raporlarında görüldüğü üzere “transseksüel yapıdadır” ifadesini bir şart olarak aramaktadır. Burada tıbben tanımlanabilen ve “teşhis” konulan bir durumun ifadesi, cinsel kimlik kavramını hastalık kabulü iradesiyle açıklama çabasına girildiğini göstermektedir.

1973’te Amerikan Psikiyatri Derneği yapılan yeni araştırmaları önemli bularak cinsel yönelim/kimlik terimini ruhsal ve duygusal bozukluklar listesinden çıkardı. 1975’te de Amerikan Psikoloji Derneği bunu destekleyen kararlara imza attı. Son olarak 17 Mayıs 1990 tarihinde Dünya Sağlık Örgütü cinsel yönelim/kimlik kavramını “hastalıklar” listesinden çıkararak bu durumun biyolojik veya ruhsal temellerine atfı tamamen ortadan kaldırdı. Bu açıklamalara rağmen kanun koyucunun hastalığa bir teyit mektubu niteliği taşıyan sağlık kurulu raporunu, ruh sağlığı’naatıfla bir şart haline getirmesi abesle iştigal ettiğini gözler önüne sermektedir.

1. CİNSİYET DEĞİŞİKLİĞİNİN HUKUKİ SONUÇLARI

A. Kişinin Hukuku Bakımından Sonuçları

Cinsiyet değişikliği operasyonu sonucunda nüfus sicilindeki değişiklik ileriye etkili hüküm ve sonuçlar doğurur. Bu açıklamayla cinsiyet değişikliği nüfus sicilinde güncellenen kişi, hukuki düzenlemeler ve haklar bakımından yeni cinsiyetine göre değerlendirilecektir. Türk Hukuku’nda özellikle sosyal güvenlik alanında cinsiyetlere göre farklı düzenlemeler bulunmaktadır. Örneğin, emeklilik yaşı kadınlar için erkeklere oranla daha kısadır. Bu durumda atanmış olan kadın cinsiyetinden cinsel kimliği olan erkek cinsiyetine geçen bir birey, yeni cinsiyetine göre daha ileri yaşta emekliliğe hak kazanabilecektir. Aksine cinsel kimliği kadın olan bir bireyse daha erken emeklilik hakkı kazanacaktır.

Cinsiyet değişikliği davası sonucunda yeni cinsiyetin nüfus siciline işlenmesinden sonra kişi isim değişikliği talebinde de bulunabilir. Kanun’un ilgili maddesinde isim değişikliği hususunda özel bir hükme yer verilmemiş. Bu yüzden isim değişikliği talebi genel hükümlere göre sonuçlandırılmadır. Türk Medenî Kanunu’nun 27/1.maddesine göre bir kimse haklı sebeplere dayanarak hâkimden isminin değiştirilmesini isteyebilir. Hâkim bu davada ileri sürülen sebepleri takdiren değerlendirir fakat cinsiyet değişikliğinin haklı bir sebep olup olmadığı tartışılamaz bir gerçektir. Çünkü bu halde davacının cinsiyet kimliği ile atanan cinsiyetiyle birlikte verilen isminin sürdürülebilir bir noktası görülemez.

B. Aile Hukuku Bakımından Sonuçları

743 sayılı Medeni Kanun’un 29/2.maddesinde evliliğin cinsiyet değişikliğine ilişkin kararın kesinleştiği tarihte kendiliğinden sona ereceği açıkça düzenlenmişti. Bu düzenleme Türk Medeni Hukuku’na göre kabul edilebilir bir sonucu doğurmamaktaydı. Çünkü bir evliliğin kendiliğinden son bulması, sonucunda doğacak hukuki sonuçları arafta bırakacaktır. Bu eleştiri 4721 sayılı Medeni Kanun’un 40’ıncı maddesinde dikkate alınarak evli kişilerin cinsiyet değiştirmesine izin verilmemiştir. Ancak Kanun hükmüne rağmen yurt dışında veya içinde cinsiyet değiştiren bireyin homoseksüel bir medeni birliktelik içine gireceğinin kabulü mü gerekir?

Öğretide kabul edilen bir görüş, evli bir kişinin cinsiyet değiştirmesi halinde, evliliğin kendiliğinden sona erdiğini ileri sürmektedir. Bu görüşe göre başlangıçta aynı cinsiyette olan kişilerin evlilikleri nasıl yokluk yaptırımına bağlı ise bu halin sonradan ortaya çıkması durumunda da evliliğin kendiliğinden sona erdiğini kabul etmek gerekir. Geçerli bir evlilik için aranan şartlar, evlilik sürecinde de aranmalıdır. Kanunun öngördüğü şartlardan birinin sonradan ortadan kalkması, evliliğin sona ermesi anlamına gelir. Bu nedenle evliliğin cinsiyet değiştirildiği anda kendiliğinden sona ereceği kabul edilmektedir. (Mustafa DURAL, Tufan ÖĞÜZ, Alper GÜMÜŞ, 2021)

Bu hususta ileri sürülen diğer bir görüşe göre ise Medeni Kanun sisteminde evlilik, eşlerden birinin ölmesi dışında, ancak mahkeme kararıyla sona erdirilebilir. Bu açıklamayla cinsiyet değişikliği halinde evliliğin kendiliğinden sona erdiğini kabul etmek kanun sistemine uygun düşmez. Ayrıca mahkeme kararıyla evliliğin sona ereceği haller, boşanma ve butlan sebepleri ile evliliğin gaiplik nedeniyle feshi gibi kanunda sınırlı olarak sayılmıştır. Kanun’da sayılanlar dışında bir durum, butlan veya evliliğin kendiliğinden sona erme sebebi olarak kabul edilemez. (Bilge ÖZTAN 2015 / Aydın ZEVKLİLER, M. Beşir ACABEY, K. Emre GÖKYAYLA 2000 / Turgut AKINTÜRK, Derya ATEŞ 2021). Bu sebeple Hatemi/Serozan tarafından eşlerden birinin cinsiyet değiştirmesinin bir butlan sebebi olarak kanuna eklenmesi yönünde bir çözüm önerilmektedir. (Hüseyin HATEMİ, Rona SEROZAN 2000)

Yukarıda belirtilen görüşler göz önüne alındığında şöyle bir sonuca varılabilir: Medeni Hukuk sistemimize göre geçerli olarak kurulmuş bir evlilik, ölüm dışında ancak mahkeme kararıyla (iptal, boşanma veya gaiplik nedeniyle fesih) sona erer. Bu açıklamayla eşlerden birinin cinsiyet değiştirmiş olması evliliği kendiliğinden ortadan kaldırmaz. Bu halde Türk Mahkemelerinden izin alınmadan gerçekleştirilen cinsiyet değişikliği hukuken tanınmayacağından, kişi fiilen cinsiyetini değiştirmesine rağmen nüfus silici doğrultusunda hukuken hâlâ eski cinsiyetinde kabul edilecektir. Bu nedenle evlilik fiilen aynı cinsten fakat nüfus siciline göre farklı cinsten iki kişi arasında devam eder. Kanunda evliliğin geçersizliği halleri sınırlı olarak sayılmış olup, bunlar arasında evlenmeden sonraki cinsiyet değişikliğine yer verilmemiştir. Dolayısıyla böyle bir durumda cinsiyet değişikliği geçiren bireyin eşinin başvurabileceği tek yol, genel boşanma sebebine dayanarak boşanma davası açmaktır. (Mehmet AYAN, Nurşen AYAN 2020)

a. Çocuklar Yönünden Etkisi

Kanun koyucu, Medeni Kanun’un 40’ıncı maddesinde velayet hakkı hakkında bir düzenlemeye gitmemiştir. Boşanma ya da evliliğin bitmesi durumunda madde 182’deki hâkim takdiri belirleyici olacaktır. Hâkim, velayet hakkı hususunda karar verirken öncelikli olarak ana babanın değil, çocuğun yararını göz önünde tutar.

Velayet hakkının kime verileceği hususunda herhangi bir öncelik hakkı olmayıp, her ikisi ebeveyn de eşit durumda olduğu gibi cinsiyet değiştiren eş ile diğer eş de eşit durumdadır. Eğer cinsiyet değiştiren eş istikrarlı bir hayat sürdürüyor, çocuğa gereken özeni ve dikkati gösteriyor, oturduğu çevre çocuğun gelişimine uygun ve çocuk da cinsiyet değiştiren tarafın yanında kalmak istiyorsa hâkim, çocuğun velayet hakkını bu kişiye bırakmalıdır. Böylece çocuğun yararı korunmuş ve göz önünde tutulmuş olur.

Öğretide azınlıkta dahi olsa bir görüşe göre ise transseksüel yapıda olan tarafa velayet hiçbir şekilde bırakılmamalıdır. Bu hem çocuğun cinsiyet kalıplarını içselleştirmesine bir engel teşkil eder hem de çocuğu anne-baba tanımlarını ayırt etmekte bunalıma sokabilir.(Aydın ZEVKLİLER) Bizce bu görüş azınlıkta olmasıyla da ilişkili hukukun tozlu sayfalarında çürümeye terk edilebilir. Zira bu görüşe göre taraflardan biri sırf transseksüel yapıda olduğu için diğer tarafın sabıkalı, istismara meyilli, çocuğun geleceğine zararlı yapısı göz ardı edilebilir.

Netice itibarıyla Kanun’un lafzında da düzenlendiği üzere buradaki tek gaye çocuğun pozitif yararı ve geleceğidir. Bu nedenle velisinin cinsiyet kimliği ya da transseksüel yapısı buna engel teşkil etmez. (Michael R. WILL, Bilge ÖZTAN)

1. ULUSAL VE ULUSLARARASI YARGI KARARLARI NE DURUMDA?

Ülkemizde hukuk davalarının temyiz merci Yargıtay’dır. Bu doğrultuda Yargıtay’ın ilgili hukuk dairesinin önüne gelen cinsiyet değişikliği konulu dosyalara verdiği kararlar ile Anayasa Mahkemesinin 29/11/2017 tarihli kararını ve bu karara bizce temel olan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin 10/03/2015 tarihli Y.Y. & Türkiye (başvuru no: 14793/08) kararını inceleyeceğiz.

-Yargıtay 2. HD., E. 2005/17485 K. 2006/1343 T. 13.2.2006

Davacı Türk Medeni Kanunu’nun 40’ıncı maddesi uyarınca kadın olan biyolojik cinsiyetin erkek olarak değiştirilmesine izin verilmesini, yasal koşullar gerçekleştiğinde de nüfus kaydında buna uygun cinsiyet ve isim düzeltilmesinin yapılmasını istemiştir.

Yerel mahkeme bu isteği; dosyada bulunan raporda davacının ürolojik olarak erkek dış genital organlarına sahip bulunmadığı gerekçesiyle reddetmiş, karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacının dava tarihinde on sekiz yaşından büyük, bekâr, kadın olarak nüfusta kayıtlı bulunduğu, transseksüel yapıda olup Tıp Fakültesi Psikiyatri Kliniğinde dört yıllık izleme sonucunda cinsiyetinin erkek olarak değiştirilmesinin ruh sağlığı açısından zorunlu bulunduğu dosyadaki tıbbi belge ve raporlardan anlaşılmaktadır.

Mahkeme Türk Medeni Kanunu madde 40/1 uyarınca davacıya kadın olan cinsiyetinin erkek olarak değiştirmesi için 23.11.2004 tarihinde izin vermiş, karar temyiz edilmeyerek kesinleşmiştir. Davacının, izin kararından sonra geçirdiği tıbbi operasyon sonucu düzenlenen raporda: “Labium minuslarının” çıkartıldığı, vajinanın kapalı olduğu, ürolojik olarak erkek dış genital organlarına sahip olmadığı, bununla birlikte kadın cinsel organlarına da sahip olmadığı, üreme fonksiyonlarının bulunmadığı, genital bölgesinin kadın görünümüne sahip olmadığı, biyolojik cinsiyetinin psikolojik cinsel kimliğine uygun olarak değiştirilmesinin ruh sağlığı açısından gerekli olduğu açıklanmıştır.

Dosyadaki raporlar Türk Medeni Kanunu’nun 40’ıncı maddesine uygun olarak nüfus sicilinde cinsiyet değişikliği yapılması için yeterli değildir. Ancak davacının sunduğu Şişli Eftal Eğitim ve Araştırma Hastanesi Plastik Cerrahi Uzmanı Doktoru imzalı yazıda: “Davacının kadın cinsiyetinden erkek cinsiyetine geçebilmesi için gerekli ameliyatlardan birincisini olduğu, kadınlık iç ve dış organlarının alınarak fiziksel kadın kimliğinin sonlandırıldığı, kadından erkeğe cinsiyet dönüşümünün ikinci aşama ameliyatının hastaya erkek cinsel organının takılması olduğu, bunun da tıbbi açıdan mümkün bulunduğu” ifade edilmiştir. Davacıya, cinsiyet değişikliğinin ikinci aşamasının da yapılıp Türk Medeni Kanunu’nun 40’ıncı maddesinin 2.fıkrası uyarınca tıbbi yöntemlere uygun “Resmi Sağlık Kurulu Raporu” sunması için imkân tanınıp, bunun sonucu uyarınca karar verilmesi gerekirken, yazılı olduğu gerekçeyle davanın reddi doğru bulunmamıştır.

İlgili açıklamalarla mantığa aykırı, yerel mahkeme yargıcının kendi heteronormatif kaygılarına göre tıptan ve pozitif etkilerden uzak kararı Yargıtayca bozulmuştur. Yerel mahkemenin cinsiyet değiştirme iznine karşılık davacı uzun süreli tedavi sürecine girmiş ve genital dönüşümünün ilk aşamasını yerine getirmiştir. Fakat ne hikmetse yerel mahkeme bundan sonra süreci onaylamamış ve davacıyı mağdur etmiştir. Bu süreçte bir bireyin tabiri caizse arafta yaşamasına göz yumulmuştur. Yargıtay’ın bu kararının isabetli olduğu fakat yetersiz olduğu görüşünü paylaşmak isteriz. Çünkü ilgili gerekçede Yargıtay tarafından da 40’ıncı maddedeki şartların yerine getirilmediği ileri sürülmüştür. Bu noktada uzman doktorun açıklamasına riayet edilerek verilen bozma kararı her ne kadar hukuken doğru da olsa vicdanen hâlâ eksiklik taşımaya devam etmektedir.

-Yargıtay 2. HD., E. 2009/9678 K. 2009/22090 T. 21.12.2009

Davacının izinle Türk Vatandaşlığından çıktığı, çıkma belgesini aldığı 1.10.2004 tarihi itibarıyla Türk Vatandaşlığını kaybetmiş olup, yabancı durumunda bulunduğu, cinsiyet değişikliğine ilişkin kararın 24.2.2005 tarihinde gerçekleştirilen ameliyat sonrasında Alman (Heidelberg) Sulh Hukuk Mahkemesince 1.6.2005 tarihinde, isim değişikliğine ilişkin kararın da aynı yer mahkemesince 4.4.2005 tarihinde verildiği, her iki kararın da 13.6.2005 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır.

Davacının erkek iken gerçekleştirilen ameliyat sonucu kadın cinsiyetine geçtiği tarihte davacı Türk Vatandaşı olmayıp Alman vatandaşıdır. İsim ve cinsiyet değişikliği, vatandaşı olduğu devletin hukukuna göre karara bağlanmıştır. Buna ilişkin yabancı ilamın tanınmasını istemekte davacının hukuki yararı da mevcuttur. Cinsiyet değişikliğinin Türk Medeni Kanununun 40’ıncı maddesinde gösterilen prosedür izlenmeden yapılmış bulunması ve kararın dayandığı doktor raporunun bu maddede sayılan hususları ihtiva etmiyor olması tek başına Türk kamu düzenine aykırılık oluşturmaz. O halde koşulları oluştuğundan her iki kararın tanınmasına karar verilmesi gerekirken isteğin reddi doğru bulunmamıştır.

İlgili kararın Türk kamu düzenine aykırılık ihdas edeceği iddiası ancak davacının Türk vatandaşı olarak bu işlemi gerçekleştirmesi halinde dikkate alınabilecekken zaten Türk vatandaşlığını terk eden davacının içinde bulunmadığı kamu düzenine aykırılık oluşturması iddiası abesle iştigaldir. Bu iddiayı karşı oy yazısında bir Yargıtay Üyesi de dile getirmiştir. Yargıtay Üyesinin ifadesinde sıklık kamu yararı ve toplumsal düzen kavramlarının kendini tekrar ediyor olması İHAM’ın nüfus sicilinde değişiklik yapılmaması sonucu gittiği bir başka ülkede mağdur edilen trans bireyin lehine verdiği kararı akıllara getiriyor. (P. / Portekiz no. 56027/09) Bu açıklamalarla birlikte Yargıtay, ilk derece mahkemesinin kararını oyçokluğuyla bozmuş ve isabetli bir karara imza atmıştır.

-Anayasa Mahkemesi Kararı E. 2017/130 K. 2017/165, T. 29.11.2017

Edirne 1.Asliye Hukuk Mahkemesi 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 40’ıncı maddesinin ilk halinde bulunan “…ve üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunduğunu…” ibaresinin Anayasa’nın 10, 17. ve 20. maddelerine aykırılığını ileri sürerek Anayasa Mahkemesine somut norm denetimi yoluyla dava açmıştır.

Başvuru kararında özetle, Türk Medeni Kanunu’nun 40’ıncı maddesinin 1.fıkrasında cinsiyet değişikliğine izin verilebilmesi için gerekli koşulların düzenlendiği, bu koşullardan birinin de kuralda belirtilen üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunma koşulu olduğu, bu koşulun öngörülmesi nedeniyle üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunmayan transseksüel kişilerin cinsiyetlerini değiştiremediği, bu durumun üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun olup olmamasına bağlı olarak transseksüel yapıda olan kişiler arasında eşitsizliğe neden olduğu, üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunmayan transseksüel kişilerin cinsiyet değişikliği ameliyatı olmadan hayatlarına devam etmelerinin beklenemeyeceği ve bu şekilde yaşamaya zorlanamayacakları belirtilerek kuralın Anayasa’nın 10, 17. ve 20. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Anayasa Mahkemesi ilgili kanun lafzını Anayasa’nın 13, 17. ve 20.maddeleri uyarınca incelemiştir ve üyelerinden altısının müşterek karşı oylarıyla 29.11.2017 tarihinde Anayasa’ya aykırı bulmuştur. Anayasa Mahkemesi üyelerinden altısının müşterek karşı oy yazısında üreme yeteneğinden mahrumiyetin anlam itibarıyla elde edilebilirliği üzerinde durulmuş, tıbbi müdahalelerle bu yetenekten feragat edilebileceği kastedilerek kanunun kaldırılan hükmünce aranan şartın herkesçe mümkün olabileceği ifade edilmiştir. Burada Türk Hukuk sisteminin en yüksek yargı mercii olan Anayasa Mahkemesinin ve pek tabii üyelerinin altısının ilgili kanun maddesinin lafzındaki düzenlemeyi anlamadığının ileri sürülmesi mantık çerçevesi dâhilinde olmayacağı için burada hukuki olmaktan uzak bir kaygıya iştirak ettikleri bizce görülmektedir.

İlk derece mahkemesinin somut norm denetimine başvurmasındaki kaygı ne üreme yeteneğine sahip olup cinsiyet değiştirmek isteyen bireylere imkân tanımaya ne de üreme yeteneğine sahip olanlarla olmayanlar arasındaki kanun önünde eşitlik prensibinin ihlal ediliyor oluşuna yöneliktir. Tüm bu açıklamalarla birlikte Anayasa Mahkemesinin altı üyesinin örtülü bir saik çevresinde birleştikleri içtenlikle ifade edilebilir.

Karşı oy yazısına iştirak etmeyerek kendi karşı oy yazısını sunan bir üye aynen şu açıklamayı yapmıştır:

“Çoğunluğun kararıyla iptal edilen düzenlemenin, cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunlu olduğunu belgeleyen transseksüel yapıdaki kişinin, üreme yeteneğinden de sürekli biçimde yoksun bulunmasını istemekle, kişinin isteği ile nesil sağlığı arasında bir denge kurduğu; bu dengeyi kurarken kişinin maddi ve manevi varlığını geliştirme hakkına, toplum yararına makul bir sınırlandırma getirdiği anlaşılmaktadır.“

Görüldüğü üzere bir önceki paragrafta karşı oyun mahiyetine yaptığımız eleştiri tam da bu noktada bizi doğrular nitelikte olup bir üyenin yazdığı karşı oy da niyetin neye yönelik olduğunu açıklamaktadır. Buna göre bireyin hakları ve talepleriyle toplumun yararı karşılaştırılarak değerlendirilmiş ve toplumun yararı daha doğrusu “çıkarı” öncelenmiştir. Hangi hukuki ya da teamülü müsaadeden kuvvetle toplum çıkarının öncelendiğini açıklamamız mümkün değildir. İlgili karşı oy yazısında bireyin cinsiyet kalıplarına doğuştan dâhil olmaması, onun bu cinsiyet grupları içine her halükarda kabul edilmeyeceği anlayışını doğurmaktadır. Bu anlayış önceki eleştirilerimizden de hareketle bizce yerinde değildir.

İlk derece mahkemesi yapmış olduğu somut norm denetimi başvurusunda doğrudan doğruya ilgili kanun maddesinin lafzındaki temel hak ve özgürlükleri hiçe sayan ifadeye odaklanmak istemiştir. Şimdi inceleyeceğimiz İHAM kararında görüleceği üzere, Anayasa Mahkemesinin önüne gelen olan başvuruda ilgili ifadeyi kaldırma kararındaki kuvvet noktasını da anlamış olacağız.

-Y.Y. & Türkiye başvuru no: 14793/08, başvuru: 10 Mart 2015

2006 yılında Mersin’de geçiş süreci davası sonucunda gerekli hormon tedavilerine başlanmış olup davacının sosyal yaşantısında bir birliktelik içinde olduğu ve sağlık kurulu raporunda da psikolojik uygunluğu görülmesine ve yine aynı mahkeme tarafından 2013 tarihinde geçiş ameliyatına izin verilmiş olmasına rağmen daha sonra üreme yeteneğinden yoksun olma şartı yerine getirilmediği gerekçesiyle mahkeme mevcut kararından dönmüştür. Cinsiyet değişikliği talebi başarısızlıkla sonuçlanan Y.Y., yerel mahkemenin aleyhe kararını önce temyiz eder fakat Yargıtay, ilk derece mahkemesinin kararını, ileri sürülen delillerin uygunluğu açıklamasıyla aykırı bulmaz ve onaylar. Davacı daha sonra İHAM’a başvurur. İHAM ise mart ayında geçiş süreci ile ilgili çok önemli bir karar vererek, üreme yeteneğinden sürekli yoksunluk şartının bir insan hakkı ihlali olduğuna karar vermiştir.

Kararın gerekçesine göre;

Mahkeme, gerçekte bu şartın, cinsiyet değiştirme ameliyatlarına sınırlama getirilmesini haklı göstermek için Hükümet tarafından ileri sürülen iddialar bakımından kaçınılmaz olmadığı kanaatindedir. Sonuç olarak, Mahkeme, başvuranın cinsiyet değişikliği ameliyatı geçirmeye yönelik ilk talebinin reddedilmesinin yerinde bir gerekçeye dayandırıldığı varsayılsa bile yeterli bir gerekçeye dayandırıldığının kabul edilemeyeceği kanısına varmaktadır. Dolayısıyla başvuranın özel hayatına saygı hakkına yönelik yapılan müdahale, demokratik bir toplumda “gerekli” olarak değerlendirilemeyecektir. Başvuranın üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun olmadığı yönündeki tıbbi görüşleri dikkate almaksızın, Mayıs 2013 tarihinde, başvurana cinsiyet değiştirme ameliyatı geçirme izni veren Mersin Asliye Hukuk Mahkemesi’nin tutumunu değiştirmesi, şüphesiz bu tespiti güçlendirmiştir.

Böylelikle Mahkeme, devletin, başvurana uzun yıllar boyunca bu tür bir ameliyatı geçirme imkânını tanımayarak, ilgilinin özel hayatına saygı hakkını ihlal ettiğini saptamaktadır. Mahkeme sonuç olarak, Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmaktadır.

Mahkemenin bu kararına karşı iki karşı oy yazısı kaleme alınsa da bu karşı oy yazılarının birinde üreme yeteneği şartının kaldırılması incelemesinin kamu yararı iddiaları noktasında sürdürülerek 8.maddeye aykırılığının tespit edilmesine değinilirken diğer karşı oy yazısında daha somut bir gerekçe sunarak üreme yeteneğinden yoksun olunması şartının kaldırılması talebi ifade edilmiştir. Yani görülüyor ki İHAM yargıçlarının tamamı ilgili şartın öyle ya da böyle kaldırılması yönünde iradelerini ifade etmişlerdir.

– Derdest Başvuru – D.Ç & Türkiye başvuru no:10684/13

Cinsiyet değiştirme ameliyatı henüz gerçekleştirilmemiş transseksüel bir birey olan D.Ç cezaevinde bulunmaktadır. Başvuran, acilen tedavi edilmesi gerektiğini açıkça gösteren tıbbi delillere rağmen Adalet Bakanlığı yetkililerinin cinsiyet değişikliği masraflarını karşılamayı reddettiği hususunda şikâyette bulunmuştur.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin İHAS madde 3 ve 8 uyarınca bakanlığa yönelttiği sorulara Adalet Bakanlığı ilgili cevap yazısında; Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Tüzük’ün 120.maddesinin 3.fıkrasına atıf yaparak cinsiyet değişikliği talebinin bir estetik operasyon olduğunu, aynı zamanda sağlık kurulu raporu olsa dahi acil tıbbi bir müdahale olmayan cinsiyet değişikliği operasyonunun ertelenebileceğini bu yüzden D.Ç’nin ilgili talebini reddettiğini bildirmiştir.

İlgili başvuru hâlâ görüşülmekte olup İHAM tarafından önceden verilen idarenin sorumluluğu açısından değerlendirilen kararlar içtihat niteliği taşımaktadır. (Schlumpf / İsviçre, Grant / Birleşik Krallık, Van Kück / Almanya)

SONUÇ

Transseksüel bireylerin cinsiyet değiştirme ameliyatlarına olan ihtiyacı hukuk sistemince korunması ve sağlanması gereken bir haktır. Pek çok insan hakkı ilkesini de içinde barındıran bu talebin mahkemeler ve hastaneler tarafından geciktirilmesi ve bu sayede bireylerin yıldırılması kabul edilemeyecek derecede yanlıştır. Toplumun birer ferdi olan transseksüel bireylerin toplumdan soyutlanmasını amaçlayan bu tür girişimler kanun koyucu tarafından olumsuz gerekçelerle desteklenmemelidir. Demokratik bir toplum düzeninde her ferdin talebi dikkate alınarak hassasiyetle açıklama getirilmelidir.

Trans bireylerin lehine verilen kararların artışta olduğunu görsek de bu kararlar mağduriyetleri gidermemekte, daha ulaşılamaz kılınan hastane masrafları ve doktor inisiyatifleriyle kanun maddesi bir nevi ölü nitelik arz etmektedir.

Türk Hukuk sisteminin transseksüel bireyler açısından iyileştirilmesi çalışmalarına bir katkı sunmak adına çeşitli sivil toplum kuruluşların (SPoD, Kaos GL) önerilerinden harmanlanan birtakım tavsiyeler sırasıyla;

-Cinsiyet değişikliği için öngörülen sağlık kurulu raporunun içeriğine giren alanların daha şeffaf ve uygulanabilir bir hal alması için kanunen bir yönetmeliğe atıf yapılması ve bu yönetmeliğin de yoruma mahal vermeyecek şekilde ve hukuk güvenliği perspektifinde düzenlemesi gerekmektedir.

-Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na göre çekişmesiz yargı davası olan bu davaların pratikte davacı ile mücadele eden yargıçları karşımıza çıkarıyor oluşu, adil yargılanma hakkına müdahale niteliği taşımaktadır. Bu nedenle cinsiyet değiştirme davalarının alanında ihtisas yapmış mahkemelerce görülmesinin daha doğru olduğu görüşündeyiz.

-Devlet hastanelerinde koşulların yetersizliği ve bunun ciddi bir ameliyat olduğu göz önüne alınırsa cinsiyet değişikliği ameliyatının ve sonrasındaki uyum ve tedavi sürecinin sosyal güvence altına alınması ve davacıların alanında uzman kimselerce ameliyat edilmesi somut pek çok vakanın tekrar yaşanmasının önüne geçecektir.

-Son olarak D.Ç. / Türkiye (no. 10684/13) kararında gördüğümüz üzere hukuk düzeni içindeki elemanların yeknesak hareket etmesinin sağlanması adına bir dizi düzenlemenin kanun koyucu tarafından hayata geçirilmesi şarttır.

Teşekkür: Bu çalışmama gerek maddi gerek manevi desteğini esirgemeyen, incelemeleriyle eksiklikleri kapatmama yardımcı olan üniversite arkadaşım Sevgili Özge OĞUZ’a teşekkürlerimi sunuyorum.

KAYNAKÇA

• ATAMER, Yeşim; “Transseksüellerin Türk Hukukundaki Durumu”, http://www.lambdaistanbul.org/s/etkinlik/transseksuellerinturk-hukukundaki-durumu/ (E. T.: 14.09.2012).
• BAFRA, Jale; “Türkiye’de Cinsiyet Değişikliği Ameliyatlarında Tıbbî ve Hukukî Sorunlar”, Adli Tıp Dergisi, C. 1, 2004, s. 47-54.
• GÜLMÜŞ, Ömer; Cinsiyet Değişikliği Ameliyatlarındaki Hukukî Sorunlar (Yüksek Lisans Tezi), İstanbul, 2002.
• KAYA, Murat; “Türk Hukukunda Cinsiyet Değişikliği ve Hukukî Sonuçları”, Mecmua, Ankara, 2008, s. 53-89.
• KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, Necip; Türk Hukukunda Transseksüeller Nüfus Kütüğündeki Cinsiyet Kaydının Düzeltilmesi İçin Dava Açabilir mi? (Fransız, Alman, İsviçre, İsveç Hukukları İle Mukayeseli), İstanbul, 1986.
• WILL, Michael R./ÖZTAN, Bilge; “Hukukun Sebebiyet Verdiği Bir Acı –Transseksüellerin Hukukî Durumu-“, AHFD., C. 43, Sy. 1-4, s. 227- 268.
• BAŞARA TURAN, Gamze; Türk Medenî Kanunu’nun 40’ıncı Maddesi Kapsamında Cinsiyet Değişikliği Ve Hukukî Sonuçları, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, C. 103, 2012, s. 245-266
• HUN, Sinem; Türk Medeni Kanunu’nun 40’ıncı Maddesi Somut Norm Denetimine Tabiyken: Trans Geçiş Sürecinde ‘Bekletmeler’in Trans Öznelliklere Etkisi, Ankara Barosu Dergisi, C. 4, 2015, s. 311-316
• HELVACI, İlhan;  Notlu ve Açıklamalı Türk Medeni Kanunu, İstanbul, 2020
• DAVIES, Dominic; Pink Therapy: Sexual Orientation; Çeviri: Gökçe Elif Sarıdoğan, 2012