BÖLÜM 1
KADININ SOYADI
ÖZ
Bu çalışmamızda normlar hiyerarşisi gibi temel bazı kavramlara değindikten sonra Türk Hukuk sistemince tanınan 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun ‘’Kadının soyadı’’ başlıklı 187’incı maddesinde düzenlenen evlilik sonrası kadının soyadının durumuna ve kanun koyucunun ilgili maddede lafzi olarak değindiği tamamen bireylerin cinsiyetlerinden ötürü yapılan bu ayrımcılığın hukuki yönlerini açığa çıkararak, bu mevzuatın; 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın ‘’Kanun önünde eşitlik’’ başlıklı 10’uncu maddesinde bahsi geçen ‘’Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir.’’ İfadesi ile bariz bir aykırılık içerdiğine hukuki olarak değinilecektir.
ANAHTAR KELİMELER: Türk Medeni Hukuku, Cinsiyet Ayrımcılığı, Kadın Hakları, Kanun Önünde Eşitlik
NORMLAR HİYERARŞİSİ NEDİR?
Bir hukuk düzeninde mevcut olan, anayasa, kanun, tüzük, yönetmelik gibi normlar, dağınık hâlde ve rastgele değil, alt-alta, üst-üste bulunur. Bu normların arasında altlık-üstlük ilişkisi vardır.
Buna “normlar hiyerarşisi” veya “hukuk düzeni piramidi” denir. Bu hiyerarşide alt basamakta yer alan norm geçerliliğini üst basamakta yer alan normdan alır ve dolayısıyla ona uygun olmak zorundadır.
Örneğin; kanun Anayasaya, yönetmelik kanuna aykırı olamaz. Normal koşullarda alt norm ile üst norm arasında bir çelişki, uyuşmazlık veya aykırılık bulunuyorsa üst norm uygulanır.
ANAYASAYA AYKIRI BİR HUKUKİ DÜZENLEME VARSA NE OLUR?
Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu, kanunların, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasa’ya şekil ve esas bakımından uygunluğunu denetlemeye yetkilidir. Söz konusu normların denetiminde iki tür başvuru yolu vardır. Bunlardan biri diğer adı somut norm denetimi olan itiraz yolu, diğeri ise diğer adı soyut norm denetimi olan iptal davasıdır. İptal davası, Anayasada belirtilmiş bazı organların bir kanun aleyhine doğrudan doğruya Anayasa Mahkemesi iptal davası ile gerçekleştirilecek bir norm denetimidir. Söz konusu normların Anayasa’ya aykırılık iddiasının, herhangi bir dava ya da somut olayla ilgisi yoktur. Bu noktada; olağanüstü hallerde ve savaş hallerinde çıkarılan Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesine dava açılamayacağı ve ayrıca usulüne göre yürürlüğe konulmuş uluslararası antlaşmalar hakkında da Anayasa Mahkemesi’ne başvurulabilir.
Anayasamız; kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İç tüzüğü’nün şekil ve esas yönlerinden Anayasaya uygunluğunu denetleme görev ve yetkisini 148. madde hükmü ile Anayasa Mahkemesi’ne tanımıştır. 152.madde hükmünde ise anayasaya aykırılık iddialarının Anayasa Mahkemesi’ne taşınmasında itiraz yolunu öngörerek mahkemeleri aracı kılmıştır. İtiraz Yolunda mahkemelere, bu aracılık görevleri için iddiaları ciddi bulmaları koşulunu getirmiştir. Yani, ne kadar kapsamlı ve ciddi olursa olsun anayasaya aykırılık iddiaları mahkeme hakim veya hakimlerinin ciddi bulma inisiyatifi ve yetkisi süzgecinden geçmek zorunluluğuna bırakılmıştır. İşte, davacı veya davalı taraf, dava sebebiyle uygulanacak ilgili kanun maddesinin Anayasa’ya aykırı olduğunu iddia ederse, Mahkeme bu iddiayı ciddi bulursa veya Mahkemece re’sen Anayasa’ya aykırı bulunursa, dosya örneği Anayasa Mahkemesine götürülebilmektedir.
Görüldüğü üzere Anayasa altı herhangi bir normun, ilgili mahkemenin konusu olduğu durumlarda ilgili hakim itiraz başvurusu yapabilir. İptal davası açabilecek kişiler Anayasa’nın 150. Maddesinde düzenlenmiştir.
TÜRK MEDENİ KANUNU 187. MADDENİN ANAYSAYA AYKIRILIĞI
‘’Kadının soyadı’’ Madde 187– Kadın, evlenmekle kocasının soyadını alır; ancak evlendirme memuruna veya daha sonra nüfus idaresine yapacağı yazılı başvuruyla kocasının soyadı önünde önceki soyadını da kullanabilir. Daha önce iki soyadı kullanan kadın, bu haktan sadece bir soyadı için yararlanabilir.
‘’Kanunönünde eşitlik’’ Madde 10– Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.
(Ek fıkra: 7/5/2004-5170/1 md.) Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. (Ek cümle: 7/5/2010-5982/1 md.) Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz.
(Ek fıkra: 7/5/2010-5982/1 md.) Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz.
Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.
Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.
Anayasa Mahkemesi Kararı
Geçmiş tarihlerde bahse konu hükmün Anayasa’nın 2., 10., 12., 17., 41. ve 90. maddelerine aykırı olduğu iddia edilmiştir. Bu itiraz Anayasa Mahkemesi’nin T: 10.03.2011, E: 2009/85, K: 2011/49 sayılı kararı ile reddedilmiştir: “Anayasa’nın 10. maddesinde belirtilen eşitlik ilkesinin amacı, hukuksal durumları aynı olanların kanunlarca aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere kanun karşısında ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmektedir… Soyadı, belli bir ailenin bireylerini diğer ailenin bireylerinden ayırmaya yarayan ve kuşaktan kuşağa geçen addır. Bir kimsenin kimliğinin belirlenmesinde en önemli unsur olan soyadı, vazgeçilemez, devredilemez, kişiye sıkı surette bağlı bir kişilik hakkıdır… Yararı ve kamu düzeninin gerektirdiği kimi zorunluluklar nedeniyle, eşlerden birisine öncelik tanıyacak biçimde kullanmasının hukuk devletine aykırı bir yönü bulunmamaktadır. Kaldı ki itiraz konusu kuralda kadının başvurusu durumunda önceki soyadını kocasının soyadının önüne ekleyerek kullanabileceği belirtilerek, kişilik hakkı ile kamu yararı arasında adil bir dengenin kurulması da sağlanmıştır… Belirtilen gerekçelerle yasa koyucunun takdir yetkisi kapsamında aile soyadı olarak kocanın soyadına öncelik vermesi eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmamaktadır.” (RG. 21.10.2011; S: 28091). Gerekçesi ile ilgili başvuru reddedilmiştir.
SON YARGI KARARLARI IŞIĞINDA KADININ SOYADI MESELESİ ÇÖZÜME KAVUŞTURULMUŞ MUDUR?
Soyadının kadının birey olarak kimliğinin bir parçası olduğu inkâr edilemez. Ancak kadının her medeni hal değişikliği kimliğinin parçası olan soyadının da değişmesine neden olmaktadır. Kadının evlenmesi halinde evlendiği tarihe kadar kimliğinin bir parçası olan soyadı değişmekte ve kocasının soyadı artık kimliğinin bir parçası olmaktadır. Evliliğin boşanma ya da evlenmenin iptali kararlarıyla son bulması halinde kadın, bu kez kocasının soyadını bırakarak eski soyadına dönmektedir. Alternatif olarak evlenen kadının kocasının soyadı önünde kendi soyadını kullanması ya da boşanma halinde eşinin soyadını taşımakta menfaati olduğunu ve bunun kocaya bir zarar vermeyeceğini ispat etmesi halinde hâkim izniyle kocasının soyadını kullanabilmesi olanakları getirilmiştir.
Sevindiricidir ki; cinsiyetler arasında eşitlik ilkesi temelinde ve Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler doğrultusunda, yargı kararları ile bu dar çerçeve genişletilmektedir. Birinci önemli gelişme, yargı kararları ile evlilik birliğinde kadının evlenmeden önceki soyadını tek başına kullanabilmesidir. İkinci önemli gelişme boşanan kadının velayeti kendisine bırakılan çocuğa kendi soyadını verebilmesidir. Bu durumda menfaati olduğu ve boşandığı kocasına zarar vermeyeceğini kanıtlamak suretiyle evliyken kullandığı soyadını kullanma ihtiyacı ortadan kalkmış olmaktadır. Boşanan kadın ve velayeti kendisine bırakılan çocuk aynı soyadını, bu kez ananın evlenmeden önceki soyadını taşıyabilme olanağına kavuşmaktadır. Yargıtay’ın yeni içtihatları ve özellikle Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kararlarında sergilediği tutum, kadının evlendikten sonra yalnızca kendi soyadını kullanmasının mahkeme hükmüyle mümkün olabildiğini göstermektedir. Bu gelişmenin, Türkiye’de “kadının soyadı” konusunda cinsiyet eşitliğinin sağlanması için sürdürülmekte olan mücadele bakımından bir adım olduğu inkâr edilemez. Ancak başlı başına bir zafer olarak da nitelendirilemez.
Kaldı ki; meselenin yalnızca “evli kadının soyadı” sorunu şeklinde ele alınması da oldukça yüzeyseldir. Zira mesele yalnızca evli kadının bekârlık soyadını taşımasına indirgenmemelidir. Özellikle kadının evlenirken evlilik birliği içinde kullanacağı soyadını seçme hakkı olmadığı gibi evlilik birliği içinde doğan çocukların soyadını belirleme konusunda da bir seçme hakkı yoktur. Her ne kadar evlendikten sonra mahkeme kararı ile bekârlık soyadını tek başına kullanabilirse de, evliliğinin devamı süresince kadının çocuklarına kendi soyadını vermesi mümkün değildir. Diğer bir anlatımla evlilik devam ettiği sürece kadına tanınan tek seçim hakkı ya kocasının soyadını kullanmak ya da yalnızca kendi soyadını taşımak yönünde mahkemeye başvurmak şeklindedir. TMK m. 312’in emredici hükmü karşısında, mahkeme kararı ile kendi soyadını taşıması kararı verilmiş olsa bile bu kararın çocukların soyadı bakımından bir etkisi yoktur. Yasa koyucunun bu gelişmeler sayesinde harekete geçmesi beklenirken, hareketsizliğini sürdürdüğü gözlemlenmektedir. Hâlihazırda komisyonlarda kadının ve çocuğun soyadı meselesine özgü yasa teklif ve tasarıları beklemektedir. Yargı kararları ile gelinen bu aşamada, evlendikten sonra kadının yalnızca kendi soyadını taşıyabilmesi ya da boşandıktan sonra velayeti kendisine bırakılan çocuğuna kendi soyadını verebilmesi mahkeme kararı ile mümkün hale gelmiştir. Ancak bu yeni durum dahi, Türkiye’nin taraf olduğu Birleşmiş Milletler Siyasi Haklar Sözleşmesi, Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılması Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nden doğan yükümlülüklerinin tam anlamıyla yerine getirilmiş olduğu anlamına gelmez. Yasa koyucunun, daha demokratik ve cinsiyet eşitliğini gözeten ve gerek mehaz kanunla gerekse temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası sözleşmeler ve yargı kararları ile uyumlu yeni bir düzenleme yapması maalesef hala bir temenniden ibarettir.
Görüldüğü üzere günümüzde kadın evlilik sonrasında sadece kendi soyadını da kullanabilmektedir, bunun için kadının evlilikten sonra dava yoluna gitmesi gerekir ilgili dava her ne kadar çekişmesiz bir yargı yolu olsa da kanaatimizce hala Anayasanın 10. Maddesi ile bir çelişki barındırmaktadır. Örnek vermek gerekirse; erkek evlilikten sonra kendi soyadını kullanabilmek için hiçbir mercii ile münasebete geçme koşulu yok iken, kadının kendi soyadını kullanabilmesi için belli başlı bir dava yoluna gitme mecburiyetinin bulunması, kanımızca bireylerin sadece cinsiyetlerinin farklılığından kaynaklı yapılan ayrımcılığın kanun önündeki karşılığıdır.
Kaynakça:
www.tcmevzuat.com/normlar/normlar-hiyerarsisi/
kadimhukuk.com.tr/makale/anayasa-mahkemesi-iptal-davasi/
dergipark.org.tr/tr/download/article-file/97597
www.ilhanhelvacidersleri.com/turk-medeni-kanunu/turk-medeni-kanunu-madde-187
dergipark.org.tr/tr/download/article-file/208353
