Posted on: Mart 22, 2021 Posted by: admin Comments: 0

Sürekli olarak gelişim gösteren tıp teknolojisi ile beraber bazı etik tartışmaların da ortaya çıkmakta olduğu görülmektedir. Bu bağlamda aşağıda; kişinin ölüm nedeninin saptanmasında büyük rol oynayan otopsi işlemi ve bir başka kişinin yaşama ümidi olarak görülen organ nakli işleminin aynı zamanda yapılması gerekliliği vuku bulduğunda gözetilmesi gerekilen noktalara temas edilecektir.

Öncelikle bu bahiste kişilik hakkını incelemek gerekmektedir. Çünkü bu iki işlem de kişinin vücut bütünlüğü üzerindeki hakkına yani kişilik hakkına müdahale gerçekleştirilmesi suretiyle yapılır. Hukukun esas aldığı varlık kuşkusuz kişidir. Tüm bu hukuk alanları bireyin bireyle yahut bireyin devletle olan ilişkilerini düzenleyecek ve kişinin korunmasını sağlayacak şekilde biçimlendirilmiştir. Bu tür ilişkilere dâhil olma yeteneğini haiz olan bir varlığın her türlü saldırıya da açık olduğu aşikârdır. İşte bu saldırıların hedefindeki kişiliğin üzerindeki hukuk düzenince korunan menfaati olan kişilik hakkı “…kişinin toplum içindeki saygınlığını ve kişiliğini serbestçe geliştirmesini temin eden varlıkların tümü üzerindeki hak”(1) şeklinde tanımlanabilir. Tanımın içerisindeki varlıklar ise; hayat, sağlık, vücut bütünlüğü, şeref ve haysiyet, hayat alanı, resmi şeklinde sayılabilir. Konumuz özelinde ise daha çok hayat, sağlık ve vücut bütünlüğü gibi kişi varlıkları ile temas halinde olunacaktır.

Yukarıda açıklanan kişilik hakkı ve bu hakka içkin tüm varlıklara yapılacak her türlü müdahale kişinin kişilik hakkının hukuka aykırı bir şekilde ihlaline sebep olacaktır. Bu bağlamda temel harekete baktığımızda tedavi, otopsi ve organ nakilleri gibi işlemlerde de hukuka aykırılık görülebilir. Ancak hekimin yapmış olduğu tüm bu müdahaleler; sağlığı koruma, sağlık kazandırma ve kamu düzenini korumak için gerekli delillerin tespiti gibi üstün amaçlar uğruna yapılması nedeniyle hukuka uygun hale gelir. Şüphesiz burada hukuka uygunluk için –istisnalar haricinde- kişinin rızası ve tıp biliminin kurallarına uygun olarak müdahale gerçekleştirilmesi gibi şartların da var olması gerektiği unutulmamalıdır.

Hukuka uygunluklarını tespit ettiğimiz işlemlerden organ ve doku naklini Organ Ve Doku Nakli Hizmetleri Yönetmeliği 4. Maddesi’nde “terminal dönemdeki hastalıklarda tedavi amacıyla uygulanan organ ve doku nakli uygulamasıdır” şeklinde tanımlamaktadır. Daha basit haliyle organ ve doku nakli, bir bağışlayıcıdan bir alıcıya tedavi amacıyla organ veya doku nakli aktarımının yapılması işlemidir. Türk Hukukunda bu işlemler 2238 sayılı Organ Ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması Ve Nakli Hakkında Kanun ve Organ Ve Doku Nakli Hizmetleri Yönetmeliği gibi kaynaklarda düzenlenmiştirler. Bu kaynaklara göre bedel karşılığında organ ve doku nakli kesinlikle yasaklanmıştır ve bunun gibi hukuka aykırı bir biçimde organ ve doku nakli gerçekleştiren kişilerin sorumluluğu TCK m.91’de belirtilmiştir. Ayrıca oto-gref işlemler (insanın kendi dokusunun kendi vücudunda başka bir yere nakli), kan alımı ve saç ekimi benzeri işlemler bu kanunun kapsamı dışında tutulmuştur. Organ Nakli Kanunu, nakli vericinin yaşayıp yaşamamasına göre ikiye ayırarak incelemiştir. Buna göre, yaşayan kişilerden organ ve doku nakli için verilecek organın yaşam için zorunlu olmaması, bağışlayıcının 18 yaşını doldurmuş olması, ayırt etme gücünü haiz olması ve ilgili kanun ve yönetmelikte belirtilen şekle uygun olarak iradesini açıklamış olması gibi bazı şartlar aranmaktadır. Bizim daha çok ilgileneceğimiz ölüden organ ve doku nakli yapılması bahsinde ise 18 yaş ve mümeyyizlik aranmamaktadır. Buna karşılık ölümün gerçekleştiği zamana ve rızaya ilişkin problemler konumuzun çıkış konusunu oluşturmaktadır.

Ölüm halinin tespitinde Organ Nakli Kanunun 11. maddesine uygunluk aranmaktadır. Bu maddeye göre ilgili alanlardan iki hekimin oy birliği ile beyin ölümü tespit edildiğinde organ ve doku nakli gerçekleştirilebilecektir. Hukukumuzda ölüm kriteri olan beyin ölümü, klinik bir tanıdır ve beyin sapının işlevini geri dönülemez şekilde yitirmesi olarak tanımlanmaktadır. İşte bu kritik tanıyı koymada hekimlerin güçlük çekmelerinin nedenleri, hukuki sorumluluk endişesi ve ölümün tamamen gerçekleştiğine inanmama olarak sayılabilir.(2)Organ nakillerinin bahsettiğimiz bu tür çekinceler nedeniyle sayısı da yükselmemektedir. Ayrıca son yıllarda tıp çevrelerince gündeme getirilen kafa ve beyin nakilleri gibi müdahalelerin gerçekleşmesi mümkün olduğunda, bu naklin cesetten organ nakli (yaşayandan organ ve doku naklinin ilk şartı hayat için zorunlu organ olmaması gerekliliği taşıdığı için yaşayandan organ nakli olamaz) kıstaslarına göre yapılmak istendiğinde beyin ölümü şartını arayamayacağımız için yeni bir düzenleme ihtiyacını da beraberinde getirecektir. Bu tarz tartışmaları atiye bırakacak olursak, bağışlayıcının rızası konusunda yaşamında gerekli şekil şartlarını taşıyan iradeyi aramamız gerektiği açıktır. Ancak vericinin herhangi bir irade beyanı yahut vasiyeti yok ise, bu durumlarda yanında bulunan kişilerden sırasıyla eşi, ergin çocukları, ana ve babası, kardeş ve en son herhangi bir yakınının rızasına bakılır. Hatta kanun rızaya bakılmayacak bir durumdan bile bahsetmektedir. Bu durum kanunun m.14/3’te şöyle belirtilmiştir: “Kaza veya doğal afetler sonucu vücudunun uğradığı ağır harabiyet nedeniyle yaşamı sona ermiş olan bir kişinin yanında yukarıda sayılan kimseleri yoksa, sağlam doku ve organları, tıbbi ölüm halinin alınacak organlara bağlı olmadığı 11 inci maddede belirlenen hekimler kurulunun raporuyla belgelenmek kaydıyla, yaşamı organ ve doku nakline bağlı olan kişilere ve naklinde ivedilik ve tıbbi zorunluluk bulunan durumlarda vasiyet ve rıza aranmaksızın organ ve doku nakli yapılabilir.” Ayrıca aynı maddenin 2. fıkrasında aksine bir vasiyet yok ise cesedin dış görünüşünde değişiklik yaratmayacak kornea gibi dokuların rızaya bakılmadan alınabileceği işlenmiştir.

Yukarıda şartları ve prosedürü ayrıntılıca işlenen organ ve doku naklinden sonra otopsi işlemini de incelemek gerekmektedir. Otopsiyi ölüm sebebini tespit amacıyla bir cesedin baş, göğüs ve karnının açılması ve organlarının incelenmesi olarak tarif edilebiliriz. Bu anlamda iki tür otopsi yapılmaktadır. Bunlardan birincisi adli olaylarda yapılması zorunlu olan ve rıza aranmadan yapılan adli otopsi, diğeri ise çeşitli sebeplerle yapılan, ancak zorunlu olmayan ve izin üzerine yapılan özel otopsidir.(3) Bizim üzerinde duracağımız adli otopside rıza alınmaması mevzusuna kişilik hakları ile ilgili bölümümüzde değinmiştik. Bundan ayrı olarak kanuni dayanağına bakacak olursak CMK m.87-88-89’u görebiliriz. Kanunumuz bu müdahalenin Cumhuriyet Savcısı ve ilgili alanlardan iki hekim ile beraber yapılacağını düzenlemiştir. Ayrıca kanun yeni doğanın otopsisi ve zehirlenme şüphesi üzerine yapılan otopsileri de ayrı ayrı maddelerde işlemiştir. Yeni doğanın otopsisi yaşam belirtilerinin tespiti, zehirlenme şüphesi üzerine yapılan otopsi ise şüphenin aydınlatılmasında bu tıbbi müdahaleye özel ihtiyaç duyulması nedeniyle kanun sisteminde ayrı maddelerde yer bulmuş otopsi türleridir. Bunun dışında Yargıtay Otopsi raporuna özel bir ehemmiyet vermektedir. Ölüm nedeninin tespitini sağlayacak olan bu işlemde şekil şartlarına uyulması ve ölünün iç ve dış muayenelerinin dikkatlice yapılarak kayıt altına alınması gibi gerekliliklere dikkat edilmelidir.

Tüm bu açıklamalar neticesinde uygulamada karşılaşılan sorun, beyin ölümü ve organ nakli için yukarıda saydığımız diğer şartların da gerçekleştiği bir vakada, aynı zamanda adli bir olay olması hasebiyle otopsi işlemi gerekmesi durumunda, otopsi yapılması için beklenecek zaman zarfının organ nakline imkân vermeyecek olması gerekçesiyle bazen hekimlerin otopsiyi beklemeden organ nakli işlemini gerçekleştirmesidir.

Örneğin, Çorum’da evinde kahvaltı yaptığı sırada fenalaşan, yoğun bakım servisinde 20 gün boyunca verdiği yaşam mücadelesini kaybeden ve beyin ölümü gerçekleşen şahsın organlarının bağışlanması sonrası operasyon hazırlıkları, Cumhuriyet Savcısının otopsi talebi üzerine son bulmuştur. Bir başka örnekte ise, Adana’da bıçaklanma olayı üzerine üç gün komada kalan ve sonrasında beyin ölümü gerçekleşen şahsın ailesi iki karaciğerini ve böbreğini bağışlamış fakat olay adli olduğu için savcı gözetiminde otopsi gerekliliği gündeme gelmiştir. Nöbetçi savcı, otopsi için hastaneye ancak ertesi sabah gelebileceğini söylemiş ancak organların bir saat içinde alınması mecburiyeti üzerine iki doktor işlemi gece gerçekleştirince savcı haklarında soruşturma açmıştır.

Örnekleri yukarıda verilen bu konuya ilişkin farklı görüşler mevcuttur. Bunlardan biri otopsiye öncelik verilmesi görüşüdür. Bu görüşe göre ceza soruşturmasının, diğer kamusal yükümlülüklere göre öncelik taşıyacağı tartışmasızdır ve savcının suç unsurlarını tespitinde otopsi büyük önem taşımaktadır. Danıştay’ın aynı görüşü yansıtan bir kararında, Malatya’da silahlı yaralama sonrasında beyin ölümü gerçekleşen şahısta, organ nakli prosedüründe yukarıdaki örneklere benzer bir sorun görülmüş ve soruşturma açılması talebi Danıştay’a gitmiştir. Danıştay bu konuda otopsiye daha üstün bir değer vererek organ naklini gerçekleştiren hekimlerin “görevi kötüye kullanma” ve “hukuka aykırı organ nakli” suçlarından yargılanmaları gerektiğini belirtmiştir.

Bir diğer görüş ise, burada Danıştay’ın hareket ettiği adalet ilkesi yerine Yüksek Sağlık Şurası’nın da gözetmiş olduğu üstün yarar ilkesini referans alarak mecburi durumlarda ve yalnızca delil karartılmasına sebep olmayacak organların alınabileceğini belirtmektedir. Bu görüşteki yazarlar, organ naklinin birden çok hayat kurtaracağını buna karşın otopsi ile mutlaka bir delil elde edilmesi olasılığının kesin olmayışını belirtmektedirler. Ayrıca izni beklemeden organ nakli yapan hekimlerin TCK m.25/2 zorunluluk halinden faydalanarak cezalandırılamayacağını hatta savcının bu süreci keyfiyeten engellemesi üzerine “görevi kötüye kullanma suçundan” yargılanabileceğini söylemektedirler. Tüm bunlara ek olarak, 2238 sayılı Organ Ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması Ve Nakli Hakkında Kanun m.14/4’te kaza veya doğal afetler sonucu vücudunun uğradığı ağır harabiyet nedeniyle yaşamı sona ermiş olan kişiler için geçerli olan “…adli otopsi, bu işlemler(organ nakli) tamamlandıktan sonra yapılır ve hekimler kurulunun raporu adli muayene ve otopsi tutanağına geçirilir ve evrakına eklenir.” hükmünün kıyasen diğer vakalarda da uygulanabileceği kanaatindedirler.

Yukarıda açıkladığımız görüşlerde görüleceği üzere mevzubahis konuda iki hayati çıkar çatışmaktadır. Bir tarafta, organın bulunmasından alıcıya uyumuna kadar son derece girift bir yapıya sahip olan ve bunun gerçekleşmesi halinde belki de yaşama ümidi kalmamış veya yaşam kalitesi çok düşük olan bireylere yeni bir çıkış yolu sağlayacak organ nakli işlemi vardır. Diğer tarafta ise; şartlara uyularak yapıldığında, kastı olmayan bir kişinin kurtulmasını sağlayan veya bir ayrıntının görülememesi üzerine yıllarca cezaevinde kusursuz yere mahkûmlar yaratan öte yandan da soruşturmanın sonuçlandırılması için gerekli delillere ulaşılmasını bekleyen mağdurun ailelerine umut olacak otopsi işlemi mevcuttur.

İşte bu ikilem tıpkı Ferdinand von Schirach’ın “Terör” oyunundaki askeri pilotun kaçırılan uçaktaki 164 yolcuyu mu yoksa uçağın düşeceği stadyumdaki 70 bin kişiyi mi koruması gerektiği ikilemindeki gibidir. Bir insanın hayatının diğer bir insanın hayatıyla ölçülemeyeceği aşikârdır. Bu sebeple bu konuda kesin bir yargıya hemen varılamayacaktır. Öncelikle, benzeri durumlarda prosedürün işletilmeye çalışılması ve savcının izninin alınmaya çalışılması adalet ilkesi ve soruşturmanın salahiyeti açısından önem taşımaktadır. Ancak gerekli cihazlara da bağlı tutulsa belirli zaman diliminde organların zarar göreceği gerçeği karşısında savcıdan izin alınamayan durumlarda tıp bilimindeki gelişmelerden de faydalanılarak şüpheli ölümde rol oynamamış olduğu kanısına varılan organlar için başka bir yol izlenebilmelidir. Özellikle zorlamalı ölümler (Akut ölüm; trafik kazaları, cinayetler ve kalp hastalığına bağlı ölümler) söz konusu olduğunda zarar gören organların tespiti ve diğer organlar için nakil sürecinin işletilebilmesi daha rahat olacaktır.(4)  Sonuç olarak, bu hassas denge içerisinde hekimlerin tüm bu görüşler çerçevesinde hareket etmesi gerektiği ve genel sürecin tıkandığı durumlarda sağlam organın (ölüm sebebi olmadığı görülen) tespitinin hiçbir şüpheye mahal vermeyecek şekilde belirli bir hekim heyeti (adli tıp uzmanları, organ nakli ekibi ve sair heyetler) tarafından yapılması halinde organ naklinin yapılabileceği düşünülmektedir.

KAYNAKLAR:

(1): Dural, Mustafa – Öğüz, Tufan, Türk Özel Hukuku Cilt 2, İstanbul, Filiz Kitabevi, 2016; 100-119

(2): Hakeri, Hakan, Tıp Hukuku (17. Baskı), Ankara, Seçkin Yayınları, 2019; 243-260

(3): Tırtır, Mustafa – Tırtır, Filiz Gültekin, Adli Otopsi, Makale

(4): Demirer, Mustafa – Gürpınar, Serhat – Küpeli, Ahmet – Çaylı, Erdinç – Baydar, Çetin Lütfi, Şüpheli ölüm olgusunda organ nakli; adli tıbbi ve etik sorunlar, Adli Tıp Bülteni 2011;16(1):18-24

Burak BİÇER

TOBB ETÜ Hukuk Fakültesi 4. Sınıf Öğrencisi

Bu yazı Tüze Hukuk Dergisi’nden alınan teyit üzerine yayımlanmıştır. Dergi hakkında ayrıntılı bilgi ve içeriklere erişim için:

Leave a Comment